我国现行《刑法》第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪和滥用职权罪，这是指国有公司、企业的人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为；
国有事业单位的人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。这一规定实际上是对79刑法有关玩忽职守罪的规定进行修改后得来的。
98年我国对79刑法的玩忽职守罪和滥用职权罪进行了修改，将玩忽职守和滥用职权罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员，非国家机关工作人员，只有国有公司、企业直接负责的主管人员才构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，在实行一年后于99年对后者进行修改，改为现行的刑法第一百六十八条，这样79刑法的一百八十七条就修改为玩忽职守罪、滥用职权罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，即现行刑法的第三百九十七条和第一百六十八条。应该说这一修改在目的上是想使现行《刑法》更具系统性，在效果上是更具操作性，强调了国家机关工作人员身份的特殊性和责任性。修改并无不当。但在实践中，一些新的情况出现使第一百六十八条的适用出现问题，必须予以重视和解决。下面笔者就以下几个问题谈谈自己的看法。
一、国有公司、企业、事业单位的认定
《刑法》第一百六十八条规定的犯罪主体应当是国有公司、企业、事业单位人员，这就明确了犯罪主体必须是这些单位的人员，而这些单位的性质应当是国有的。根据我国法律规定，能被认定为国有性质的公司、企业、事业单位，应当是由国家出资、收益的，就本罪而言，具体到每一个单位，其性质也必须是国有的。
但近几年来我国的原有国有单位有了极大的变化，国有企业明显减少，大多数已经按照公司法的规定变更为公司；
事业单位也进行了大规模的改制，变国有为自收自支的单位；
公司更是变化大，大多国有独资公司都改制为股份制公司或者有限责任公司。我们当然可以说，变更为自收自支的公司、企业、单位，其性质不是国有的，其人员失职或者滥用职权是不能以本罪论处。
认定国有公司、企业、事业单位的性质是否是国有的，这就要看他们的设立资金的来源和工商登记等情况下的登记内容。这是最基本的也是唯一的认定方法。
二、对股份制公司性质的认定
对于新的、按股权制建立的单位，又该如何去认定其性质呢？客观地说，这样的情况主要出现在公司，因此以下笔者着重就股份制公司的情况谈一些自己的看法，以期达到以点及面的效果。
目前比较通行的观点是：在本罪的适用上，公司尤其是股份制公司，只要国有资产占51％以上的比例就可以认定为国有公司，其人员渎职就可以视情况分别定《刑法》第一百六十八条规定的两种罪名。但笔者以为这种观点是在人为的扩大了本罪的司法适用，是一种实际上的刑法推定，违背了法无明文规定不为罪的刑法原则。而且另一较流行的观点与此正好相反：股份制公司的工作人员要按其“出身”和“工种”确认是否是国家工作人员。
国有企业进行改制过程中产生了国有控股公司，国有参股公司和其他一些非国有性质的公司，对这类公司如何定性呢？所谓控股公司，就说明该公司被同一股东控制了大部分股份，但总是有一部分股份是不被其控制的，换句话说，在国有控股、参股的公司中总是有一部分股份不是国有性质的，即使是控股达到99％也仍有1％的公司资产是其他性质的。
对这类公司的性质在2003年公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也有表述，该纪要在谈到关于这类公司的人员是不是国家工作人员时讲：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”这也就从相反角度表明了股份制的公司不是国有公司。因为如果是国有公司性质，那么其人员就应当是从事某种公务的人员，就是国家工作人员，无需特别说明。在国有公司中不可能出现从事公务的非国家工作人员。
所以笔者以为，这类公司的性质就不能定性为国有公司，否则就是把其他性质的股份等同于国有股份，就是侵犯了其他投资者的合法利益。而且把其他性质的股份等同于国有股份只是在义务上而已，在权力上并没有对这部分股份有等同于国有股份的保护，这是权力与义务的不对等，是不能被现代法律思想所包容的。公司工作人员与国有公司的定义相矛盾，不能说需要按刑法第一百六十八条定罪时，就认定你公司是国有性质的；
需要区分国家工作人员时，就说你公司因为不是国有的，所以公司的人员要区别对待。我们不能为了打击犯罪而随意更改法律，使同样实行的法律自相矛盾。
这种因新的情况出现而导致的法律空白，笔者以为应当做出相应的司法解释进行重新立法或者补充罪名，而不能简单的自行扩大解释，这是违反罪行法定的基本法律原则的。
另一较流行的观点与此正好相反：股份制公司的工作人员要按其“出身”和“工种”确认是否是国家工作人员，从而确定本罪的认定。这个当然是从认定贪污与职务侵占罪的区别中抄来的，笔者以为这种借鉴显然不能适用本罪的情况。因为本罪在认定之初就设定了这么一个限定条件：国有公司、企业、事业单位，也就是说，它不是首先界定行为人的身份，而是首先界定行为人所在单位的性质的。
三、关于本罪的建议
1、关于主体的建议
现在我们从另一个角度来考虑这个问题。那些通过改制改变了单位性质的非国有公司、企业、事业单位的人员，如果他们有了此类行为，该如何认定呢？由于《刑法》中无规定，根据法无明文规定不为罪的原则，则此类行为目前应当不予认定为犯罪。但非国有公司、企业、事业单位的人员的此类行为就无社会危害性了吗？答案是肯定的：有。非国有公司、企业、事业单位的人员的此类行为与国有公司、企业、事业单位的人员一样，也完全具备犯罪的三种性质，即社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。非国有公司、企业、事业单位的人员若在滥用职权或者严重不负责任的情况下作出决定，导致其单位遭受重大损失，对其单位及单位的其他工作人员就构成了危害，会辐射到社会的相关区域，这一行为必然使其公司、企业、事业单位的正常经营活动遭到破坏，同样是破坏了社会主义市场经济秩序，当然具备了严重的、社会危害性。这种社会危害性不能单纯依靠民法来调节，也应考虑追究其刑事责任，以刑法的威慑力教育、引导人。既然非国有公司、企业、事业单位人员的失职和滥用职权行为与国有公司、企业、事业单位人员的失职和滥用职权行为一样具有严重的社会危害性，而后者在刑法中明确了其违法性并规定有相应刑罚，这就说明了前者同样也应具有违法和应受刑罚惩罚的性质。那么在这种情况下，有什么理由不予追究非国有公司、企业刑事责任呢？尤其是在目前我国社会主义市场经济中非国有性质的经济主体在迅速发展，所占国民经济比重日益加大，个、私经济大发展的情况仍会继续，宪法也已把保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益的内容明确写入，我们刑法把处罚非国有公司、企业、事业单位人员的失职和滥用职权行为的内容写入也是符合社会发展的现状和潮流的。
2、客观上，对不同性质的公司作出区别对待
《刑法》第一百六十八条规定，主要是为了保护国家财产，处罚致使国家遭受重大损失的人。那么对待同样是我国经济中重要的主体的非国有性质的股份制公公司、私营公司等如何对待呢？笔者以为，同样应当对这类行为予以定性，只是在追究刑事责任的起点即损失数额的规定上，相较于国有性质单位的人员此类行为的追究刑事责任的起点予以放宽。现有追究刑事责任的起点是：玩忽职守，50万元；
滥用职权，30万元。建议放宽到80万元和50万元。
